风险是非因当事人的过错所遭受的损失，当事人的行为与损失事实之间没有丝毫的牵连。在违约中，因果关系是归责的重要前提，是违约损害赔偿的一个必不可少的构成条件，没有因果关系就没有违约责任。

　　5.两者损失的范围不同

　　风险损失的范围仅限于遭受风险的货物所丧失的利益“即从货物原有价值减去风险发生后残存的价值，决不可能包括可得利益”。4 而违约损害的赔偿是违约责任的一种，其目的是补救遭到破坏的合同关系，使双方的权利义务恢复到合同得以履行的状态，在计算损失时，不仅包括违约行为导致的现实的损失，还应包括可得利益的损害，且这种计算方式也是我国《合同法》第 113 条应有之义。

　　在双方均未违约的情况下，只存在风险负担不存在违约责任问题，因而也就无所谓风险负担与违约责任的关系问题。然在违约的情况下，不仅会产生违约责任，而且亦可能影响到风险负担。本文侧重从不存在违约责任的角度研究法律意义上的风险负担问题。

　　三、基于交付主义的建设工程合同风险负担

　　作为一种特殊的承揽合同，建设工程合同风险起于承包商中标后，与业主签订了建设工程合同时，止于竣工验收时。因此，可将其风险承担阶段依据不同的建设时期分为施工建设阶段风险负担、竣工验收阶段风险负担两方面。

　　1.施工建设阶段

　　施工建设阶段，基于“交付”主义的合同风险可以大致分为原材料风险、工程价款风险、质量风险、进度风险、技术风险、人才风险，这些风险可以统称为内部风险。

　　(1)原材料风险

　　依据交付主义，若原材料由业主提供，承包商在保管期间因不可抗力等不可归责于当事人的因素致原材料毁损的，由承包商承担风险;若原材料由承包商提供，则有承包商承担风险;若已完成的建设工程项目毁损的，适用交付主义，交付之前由承包商承担。

　　(2)工程价款风险

　　工程价款支付前由业主承担风险;支付后由承包商自负风险。这也是“交付”主义原则的体现。

　　(3)质量风险

　　质量风险是指工程质量建设过程中由于不可预见的或第三人的原因致工程质量遭受毁坏的风险，承包商可能会对此有保管不当的责任。由于在施工期间，建设项目的实际占有者是承包商，尚未交付给业主。因此，承包商就工程项目的质量(包括施工质量、保管责任引发的质量问题)承担责任。

　　(4)进度风险

　　进度风险是指因不可预见或第三人的原因致工程进度难以按期完成的风险。依据“交付”主义在项目建设期间，进度风险由承包商负担。

　　(5)技术、人才风险

　　技术、人才风险是指由于技术变化，技术人员不足和流失对项目建设的不利因素。承包商因该负担此风险。

　　2.竣工验收阶段

　　总体而言，若已完成的建设工程项目毁损的，适用交付主义，交付之后由业主承担。交付的依据是业主验收合格，并颁发竣工证书。

　　类似于买卖合同中出卖人对标的物承担质量瑕疵担保责任，即出卖人应当保证其交付的标的物在质量上应符合双方约定的标的物的质量要求或法定质量要求。与出卖人的质量瑕疵担保责任相对应，买受人承担验货责任。建设工程合同中的承包商应对建设工程项目承担质量瑕疵担保风险。业主也要要承担验收风险。

　　(1)质量瑕疵担保风险

　　《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)第34.1条规定：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的在关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。

　　(2)验收风险

　　类似于买受人的验货风险，业主也应承担工程质量验收风险。

　　四、交付主义原则的例外

　　建设工程合同作为一种特殊的承揽合同，有不同于买卖合同和承揽合同之处，体现在它的风险负担原则有例外原则，即存在不适用“交付主义”原则的风险负担方式。

　　1.例外情形

　　建设工程风险负担的例外情形主要指工程羡慕的外部风险。它包括政策规章变化、通货膨胀、市场环境变化和不可抗力。其中不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风雨、雪、洪、震等自然灾害。

　　一般而言，政策、规章变化，通货膨胀和市场环境变化的风险由业主承担。当然，双方可以在合同中约定

上一页  [1] [2] [3] 下一页